Una publicación efímera, como todo

Más allá del fallo de Servini de Cubría

In Judiciales, Opinión, por Gabriel Pérez Barberá on 17 junio, 2013 at 9:00

justicia

Por Gabriel Pérez Barberá ***

No puede reclamarse al discurso político que tenga presente la distinción entre una ley que no gusta y una ley inconstitucional. Se trata de una distinción elemental, pero es técnica, y por tanto su conocimiento es sólo exigible a juristas. El discurso político es más flexible que el jurídico, porque en política una mala argumentación, por regla, no genera consecuencias institucionales inmediatas y puede ser rápidamente refutada en el debate público. Pero no ocurre lo mismo en el discurso jurídico. Que un juez confunda inconstitucionalidad con incorrección de una ley, es inadmisible. Y que sea un juez el que cometa esa equivocación genera consecuencias institucionales graves, pues, conforme a nuestro diseño institucional, su declaración de inconstitucionalidad traerá como consecuencia la inaplicabilidad de esa ley. Es cierto que la consideración de una ley como constitucional o inconstitucional por parte de un juez depende, por lo menos en alguna medida, de las preferencias personales y de la ideología del juez. Pero también lo es que la existencia de un diseño constitucional suficientemente objetivado a través de una comprensión relativamente constante de lo que ese diseño implica, y la consagración de ese diseño a través de un lenguaje escrito, generan un marco de contención para el juez, es decir, un marco jurídico del cual su argumentación no podrá salir si no quiere dejar evidenciado un puro ejercicio de poder fundado en sus preferencias ideológicas. Es la existencia de ese marco, precisamente, lo que permite considerar posible un genuino control de constitucionalidad y, a partir de ello, distinguir entre inconstitucionalidad e incorrección de una ley.

Sin embargo, lo que he observado hasta ahora en las opiniones de juristas que se manifiestan en contra de la constitucionalidad de algunas de las leyes recientemente sancionadas por el Congreso de la Nación para introducir reformas en el Poder Judicial (y en especial de la nueva ley del Consejo de la Magistratura) es, en verdad, nada más que expresión de su disgusto por el nuevo diseño. No he encontrado argumentos que puedan ser vistos como una genuina demostración de la inconstitucionalidadde estas leyes (salvo, debo decirlo, el solitario caso de Roberto Gargarella, con quien pude polemizar en unas recientes jornadas de debate sobre el tema donde, no obstante, creo haber puesto de manifiesto el error de sus argumentos).

Lo más llamativo de esta carencia argumentativa es que está sostenida, casi exclusivamente, por meros eslóganes o frases hechas. Una explicación (pero no una justificación) de este fenómeno podría residir en que hay conclusiones que tienen tanto significante que suelen  generar, en el que las emite, uno de los vicios argumentales más comunes, que es la pereza en la conformación de las premisas. Pareciera que si se exclama, por ejemplo, “¡esto atenta contra la división de poderes!”, es tan claro lo que se quiere decir que no hace falta agregar nada más, en particular explicar por qué se lo dice. Cuando eso sucede, la enunciación de un principio constitucional se transforma en un eslogan, y el principio en cuestión es vaciado de contenido por el propio emisor. Esta crítica es aplicable, ciertamente, también al reciente fallo de la jueza María Servini de Cubría, cuya fundamentación, como bien lo ha señalado Mario Wainfeld, se limita a unas pocas líneas de muy escaso sustento jurídico.

Revisaré entonces algunos de esos eslóganes, para demostrar su inconsistencia. Concretamente revisaré los tres más usados, dirigidos contra la ley más polémica, que es la que espera ahora fallo de la Corte: a) el eslogan de que la nueva ley del Consejo de la Magistratura es contraria al texto de la Constitución; b) el eslogan de que la ley vulnera la división de poderes y c) el eslogan de que partidiza a la justicia.

a) El primer eslogan reza que el mismo texto del art. 114 de la Constitución establece que los representantes de los jueces en el Consejo sean elegidos por los jueces, los abogados por los abogados, etc. Pero eso no es verdad. El texto constitucional se refiere a los elegidos, no a los electores: no dice que a los representantes de los jueces y abogados sólo los pueden elegir los jueces y los abogados, y ello no se sigue de que se diga que debe haber representantes de los jueces y abogados. Cualquier argumentación que se ensaye, entonces, para sostener que no es constitucionalmente viable que el pueblo elija a los candidatos a consejeros, no podrá surgir del  texto constitucional, porque él nada dice al respecto. Tendrá que acudirse, en todo caso, a una interpretación más sofisticada y sistemática de la Constitución, y ya en ese plano debería ser muy difícil que, frente a un bloque constitucional que consagra con tanto énfasis una sociedad democrática, un criterio de representación estamental pueda competir con el del sufragio universal, que implica precisamente una mayor democratización para el procedimiento de selección y destitución de jueces.

b) Contra esto, sin embargo, surge inmediatamente el segundo eslogan: el que dice que en este caso esa mayor democratización es no obstante inconstitucional porque viola el principio de división de poderes. Pero no es así. Porque esta objeción parte de una premisa (implícita) que es falsa: la idea de que el Poder Judicial puede y debe controlar a otros poderes del Estado, pero que no puede ni debe ser controlado por éstos. Y es esa concepción tan increíblemente radicalizada de la independencia judicial (que es la que parece estar en la mente de muchos) la que no tiene ningún apoyo constitucional. Porque el principio de división de poderes no impone un funcionamiento completamente autónomo de cada uno de ellos, sino un sistema de controles recíprocos. Así (y por solo poner unos pocos ejemplos), el Poder Ejecutivo controla al Legislativo con su poder de veto; el Legislativo al Ejecutivo con su poder de insistencia contra el veto; el Judicial al Ejecutivo y al Legislativo con su poder de declarar inconstitucionales leyes y actos; y el Ejecutivo y el Legislativo al Judicial con la designación y destitución de jueces (incluso antes de la existencia del Consejo de la Magistratura se exigió siempre, para designar jueces, propuesta del Poder Ejecutivo y acuerdo del Senado, y, para destituirlos, juicio político). Todas estas son áreas –y el Consejo de la Magistratura pertenece a una de ellas– en las que, por expresas disposiciones constitucionales, los poderes del Estado se cruzan, se controlan y, en definitiva, dialogan entre sí. Allí se manifiesta el sistema de pesos y contrapesos que es propio de la división de poderes. Entonces: que en el área de designación y destitución de jueces intervengan operadores ajenos al Poder Judicial, y que intervenga en particular el pueblo de la Nación, lejos de ser contrario a la Constitución y a la división de poderes es precisamente lo que la Constitución y la división de poderes quiere.

¿No les gusta a los jueces y abogados que a los miembros del Consejo de la Magistratura los elija el pueblo, prefieren que sean elegidos sólo por jueces y abogados? Muy bien: no les gusta. Pero insisto: que una ley no guste no significa que sea inconstitucional. ¿No les gusta que sean los partidos políticos los que nominen a los candidatos a consejeros? Muy bien: no les gusta. Pero (y lo voy a decir una vez más): que una ley no guste no significa que sea inconstitucional. A mí personalmente esto último tampoco me gusta. Hubiese preferido que sean asociaciones intermedias (como Justicia Legítima, como la Asociación de Magistrados y otras asociaciones civiles) las que nominen a los candidatos a consejeros a ser elegidos luego por el pueblo. Pero no por eso –y mucho menos frente al art. 38 de la Constitución– puedo pasar a afirmar que sea inconstitucional que cargos electivos sean nominados por partidos políticos.

c) Esto me conduce directamente al tercer eslogan, empleado también, y como tal, en la sentencia de Servini de Cubría, según el cual la reforma implica la partidización del Poder Judicial, y por lo tanto un ataque a su independencia. Se trata de un planteo erróneo que, además, confunde a la sociedad. Porque se da a entender que los jueces serán postulados por partidos políticos, cuando es obvio que se trata de los candidatos a consejeros (que luego elegirán jueces), no de los jueces. Y eso no afecta a la independencia de ningún juez en el ejercicio de su función específica de dictar sentencias, por lo ya dicho en el sentido de que el Consejo de la Magistratura pertenece a esa instancia esencialmente política de la selección y destitución de jueces en la que se entrecruzan los tres poderes del Estado. Es la única instancia, de hecho, en la que el Poder Judicial es controlado por otro poder del Estado. ¿Se pretende acaso que ese único control se elimine? Eso es lo que sería manifiestamente inconstitucional, porque dejaría a uno de esos poderes sin contrapeso alguno.

No quiero finalizar sin dejar sentada una reflexión para el futuro. El proceso actual de democratización de la justicia, con sus defectos y sus virtudes, con sus logros y sus deudas, se lo debemos, en verdad, a una serie de errores –o de abusos en verdad– del Poder Judicial, que deberían llevarnos a una profunda reflexión y autocrítica. Han sido, en efecto, manifiestos abusos judiciales los que han despertado la reacción de hasta sectores de la propia justicia, como nunca antes había pasado. El más notable de esos errores (pero no el único) consistió en el manifiesto abuso judicial del uso de las medidas cautelares en contra del Estado, que derivó primero en una advertencia de la Corte en contra de ese abuso y después en la nueva ley regulatoria de ese instituto. Y actualmente se está dando un nuevo abuso judicial, que es el que está ocurriendo en relación con el denominado control de constitucionalidad difuso. Es ese abuso actual el que ha dejado al descubierto (como en su momento quedó al descubierto el abuso con las cautelares) la manifiesta irrazonabilidad de ese sistema, que permite que cualquier juez, de cualquier instancia, declare inaplicable una ley dictada por el parlamento, algo impensable en la mayoría de los países que admiramos por su seriedad jurídica. En un Estado de derecho, que se caracteriza porque consagra el imperio de la ley, no puede ser razonable un sistema de control de constitucionalidad que permita múltiples decisiones, incluso contradictorias, acerca de la aplicabilidad de una ley, y que devalúe de esa manera a la ley, dejándola a merced de un solitario juez federal o de provincia. Si un sistema de control de constitucionalidad permite semejantes consecuencias, entonces es un mal sistema. Y es un sistema que, contra lo que muchos legos y hasta abogados no especialistas creen, no está en el texto de la Constitución ni en el texto de ninguna ley. Es, como en Estados Unidos (su país de origen), nada más que una creación jurisprudencial que, por lo tanto, puede ser modificada a través de una simple ley. Ya tuvo que intervenir el legislador para acabar con un abuso judicial (el de las medidas cautelares). Con la proliferación de declaraciones de inconstitucionalidad por parte de jueces de todo el país (que olvidan la insistencia de la Corte en que se trata de un remedio extremo a utilizar en muy excepcionales circunstancias) pareciera que se está invitando al legislador a intervenir de nuevo, para corregir otro abuso del mismo origen.

Ahora bien, como sea, este es el control constitucional que hoy rige. De allí que –y ahora sí para finalizar–, cualquiera sea el inminente fallo de la Corte sobre la ley del Consejo de la Magistratura, creo que en este momento (tal como lo ha planteado Gustavo Cosacov en una reciente columna de opinión) lo más importante es que todos, defensores y detractores de esa ley, nos comprometamos a respetar a ultranza la decisión de la Corte, y a reconocer su autoridad. Flaco favor se haría a la democracia si, desde el sector que sea, se duda de la legitimidad del máximo tribunal, nos guste o no lo que resuelva.

* Síntesis actualizada de la conferencia dictada por el autor el 5/6/2013 en las Jornadas sobre democratización de la Justicia organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba.

** Juez de la Cámara de Acusación de Córdoba. Profesor de derecho penal en la Universidad Nacional de Córdoba.

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